הגינה ציבורית. הקרקע פרטית. אז של מי היא בעצם?

דמיינו גינה קטנה בלב העיר. יש בה עצים, ספסלים, שביל להולכי רגל וילד שמנסה לשכנע יונה לחלוק איתו בייגלה. כל אחד יכול להיכנס אליה, ומבחינת מי שעובר ברחוב, זו גינה ציבורית.

עכשיו מגיע החלק המפתיע – הקרקע שעליה נמצאת הגינה אינה שייכת לעירייה. היא פרטית.

האם זה משנה?

עד לא מזמן, דיני התכנון נטו להשיב על השאלה הזאת בתשובה פשוטה למדי. אם הציבור זקוק לקרקע (לפארק, לדרך, לבית ספר) – אז מייעדים אותה לצורך ציבורי ומפקיעים אותה. כלומר, הבעלות עוברת מהפרט אל הציבור, והסיפור הקנייני נגמר. אלא שהעיר המודרנית מייצרת יותר ויותר מצבים שבהם התשובה הפשוטה הזאת היא אולי פשוטה מדי.
פסק הדין בעניין תכנית מוסך דן בתל אביב  מציג אפשרות שלישית.  הוא משאיר את הקרקע בידיים פרטיות, אבל פותח עליה דלת לציבור. 
הכלי המשפטי שמאפשר לעשות זאת הוא זיקת הנאה לציבור.

אותה גינה, חבילת זכויות אחרת

במקרה שנדון, התכנית כללה כ-7.5 דונם של שטחים שאמורים להיות פתוחים ונגישים לציבור. האפשרות המוכרת הייתה לייעד אותם לשטח ציבורי פתוח (שצ"פ), ובסופו של דבר להעבירם לבעלות ציבורית.
אבל התכנית בחרה בדרך אחרת.
השטחים נשארו חלק מהמגרש הפרטי, ובמקביל נקבעה בהם זיקת הנאה לטובת הציבור. מי שיעבור במקום בעתיד כנראה לא יבחין בהבדל. הוא יראה מרחב פתוח ויוכל להשתמש בו. מבחינתו, זו אותה גינה בדיוק.
מבחינת המשפט והכלכלה, לעומת זאת, זו גינה אחרת לגמרי – וכאן החלק המעניין. 

הסיבה היא שקרקע המיועדת לשצ"פ אינה רק מועמדת להפקעה. היא גם עשויה לצאת מבסיס הקרקע שממנו מחושבות זכויות הבנייה. במקרה הזה, כך עלה בפסק הדין, אילו אותם שטחים היו מסווגים כשצ"פ, התוצאה הייתה הפחתה של כ־30 אלף מ"ר בזכויות הבנייה.
וזה כבר לא הבדל שאפשר להחביא בהערת שוליים.
זיקת ההנאה יוצרת עסקה תכנונית מסקרנת. הציבור מקבל את האפשרות להשתמש בשטח; הבעלים מוותרים על האפשרות להתייחס אליו כאל חצר פרטית; אבל הקרקע אינה נעלמת מבחינה תכנונית, והבעלים אינם מאבדים בהכרח את מלוא הערך שנובע ממנה.
אפשר לחשוב על בעלות בקרקע לא כמפתח יחיד, אלא כצרור מפתחות. מפתח אחד מאפשר להחזיק בקרקע. אחר מאפשר לבנות עליה. שלישי מאפשר לעבור בה. רביעי מאפשר למנוע מאחרים להיכנס.
הפקעה לוקחת את הצרור כולו.
זיקת הנאה יכולה לקחת רק מפתח אחד.

אולי שאלנו עד היום את השאלה הלא נכונה

כאן נמצא החלק המעניין באמת. כאשר רשות ציבורית זקוקה לקרקע, האינסטינקט התכנוני הוא לשאול כמה קרקע צריך לקחת?
אבל אפשר להתחיל משאלה אחרת – מה בדיוק הציבור צריך לעשות בקרקע הזאת?
אם צריך להקים עליה בית ספר, ייתכן שאין מנוס משליטה ציבורית רחבה. הרשות צריכה לבנות, להפעיל, לשנות ולתחזק את המתחם לאורך שנים.
אבל נניח שכל מה שהציבור צריך הוא לעבור בין שני רחובות; או לשבת בכיכר; או לטייל בשביל; או להיכנס לגינה.
במצבים כאלה, הציבור אינו בהכרח זקוק לבעלות. הוא זקוק להבטחה שיוכל להשתמש במקום.
ההבחנה נשמעת דקה, אבל היא משנה את נקודת המבט. במקום לשאול למי שייך הנכס, אנחנו שואלים אילו פעולות חייבות להיות מותרות בו.

ובמקרה שנדון, להבחנה הזאת הייתה משמעות מיוחדת. בית המשפט ציין כי אילו גם שטחי זיקת ההנאה היו הופכים לשצ"פ, כ-70% משטח התכנית היו מיועדים לצורכי ציבור. זכויות הבנייה היו נגזרות אז מכ-30% בלבד מהמקרקעין. כלומר, התכנית הייתה צריכה לשאת על כתפיה משקל ציבורי כבד מאוד, על בסיס כלכלי קטן בהרבה.
זיקת ההנאה מציעה כאן דרך ביניים. הציבור מקבל את הפונקציה שהוא מבקש, מבלי שהמשפט יידרש בהכרח להעביר אליו את מלוא הבעלות.

אבל בעלות פותרת כמה בעיות שאיננו נוהגים לחשוב עליהן

לפתרון האלגנטי הזה יש מלכודת.
כאשר העירייה היא בעלת הגינה, אנחנו כמעט לא שואלים מי יחליף נורה שנשרפה. ברור מי.
מישהו צריך לגזום את העצים, לנקות את השביל, לתקן ספסל, לטפל בבור שנפער בריצוף ולברר מי אחראי אם מבקר נפגע. הבעלות הציבורית מרכזת את התשובות לשאלות האלה במקום אחד.
אבל אם הגינה ציבורית בשימוש ופרטית בבעלות, מה קורה אז?

נניח שעוברים שלושים שנה. היזם שבנה את הפרויקט כבר אינו בתמונה. במקומו יש מאות בעלי דירות, חברת ניהול, ועד בית, עירייה ומסמכים שנחתמו בתקופה שבה הטלפון הנייד החדש ביותר נראה כיום כמו פריט ארכאולוגי. 
מי מנקה? מי משלם? מי מוסמך להיכנס לקרקע ולתקן? מי אחראי אם משהו משתבש?
אלה אינן שאלות שוליות. הן בדיוק מסוג השאלות שבעלות פותרת בשקט, עד שאנחנו מחליטים לוותר עליה.
במקרה שנדון ניסתה התכנית לתת להן תשובה מראש. העירייה קיבלה על עצמה את תחזוקת השטחים לצמיתות, והיזם נדרש לממן את התחזוקה באמצעות תשלום מהוון כתנאי לקבלת היתר הבנייה. גם פיתוח השטח גובה בהתחייבות בלתי חוזרת.
זה מנגנון חשוב. אבל עצם הצורך בו מלמד משהו.
ככל שאנחנו מפרקים את מוסד הבעלות לחלקים, אנחנו צריכים גם לבנות מחדש, חלק אחר חלק, את מנגנוני האחריות שהבעלות סיפקה לנו בחבילה אחת.

ויש עוד שאלה: עד כמה ציבורי הוא "שטח ציבורי" שנמצא בידיים פרטיות?

נניח שהכול עובד. הגינה הוקמה. העירייה מתחזקת אותה. הציבור נכנס בחופשיות.
ואז, יום אחד, מופיע שלט: "אין משחקי כדור." לא דרמה גדולה.
כעבור כמה שנים נוסף שלט: "אין שהייה במקום לאחר השעה 22:00."
עדיין אפשר לחיות עם זה.
אחר כך מגיע שער קטן, שנועד להיסגר בלילות "מטעמי ביטחון". לאחר מכן מגיעה מצלמה. אחר כך מאבטח. כל החלטה בפני עצמה נשמעת סבירה. אבל לאט-לאט מתרחש דבר מוזר. הציבור עדיין רשאי להיכנס, אך מתחיל להרגיש כאילו הוא מתארח בסלון של מישהו אחר.

כאן טמון החשש שבמודל.

מרחב ציבורי אינו רק פיסת קרקע שאפשר לדרוך עליה. הוא גם מערכת של ציפיות. למשל –  מי רשאי להיכנס, מתי, לאילו מטרות, מי קובע את הכללים ומי יכול לערער עליהם. כאשר הקרקע נמצאת בבעלות ציבורית, הכללים האלה כפופים בדרך כלל לעולם הציבורי. כאשר הבעלות נשארת פרטית, יש חשיבות מיוחדת לכך שהזכות הציבורית לא תישען על הבטחה עמומה, הסכם שקשה לאתר או רצונו הטוב של בעל הנכס.

לכן זיקת הנאה אינה יכולה להיות דרך לעקוף את התכנון. במובן מסוים, ההפך הוא הנכון.
דווקא מפני שהקרקע נשארת פרטית, התכנית צריכה להיות מדויקת יותר. עליה להגדיר מה הציבור רשאי לעשות, אילו מגבלות מותר להטיל עליו, מי אחראי לתחזוקה, מי אוכף את ההוראות ומה קורה אם ההבטחה לפתיחות ציבורית נשחקת עם השנים.

גם פסק הדין מדגיש שהשימוש בכלי הזה אינו מתאים לכל מצב. הוא רלוונטי כאשר צורכי הציבור כבר קיבלו מענה וכאשר זיקת ההנאה מוסדרת בתכנית באופן ברור, שקוף ומפורט.

מתכנון באמצעות בעלות לתכנון באמצעות זכויות

מאחורי הוויכוח על כמה דונמים בתל אביב מסתתרת שאלה רחבה יותר.
חוקי תכנון אוהבים קופסאות. פרטי או ציבורי. בנוי או פתוח. בעלות או הפקעה.

אלא שהעיר עצמה אינה חיה בקופסאות כאלה. מגדל יכול להיות פרטי בקומותיו העליונות וציבורי במפלס הרחוב. שביל יכול לעבור דרך מגרש פרטי ולשרת אלפי אנשים ביום. כיכר יכולה להיות חלק מפרויקט מסחרי ועדיין לתפקד כחלק מן הרקמה העירונית. 
ככל שהעיר נעשית צפופה ומורכבת יותר, השאלה אינה רק כמה קרקע ציבורית הצלחנו לצבוע במפה, אלא אילו שימושים ציבוריים הצלחנו להבטיח בעולם האמיתי.

זיקת הנאה לציבור מעניינת בדיוק משום שהיא מאפשרת לדייק.

במקום להעביר את מלוא הזכויות בקרקע, אפשר להעביר רק את הזכות הדרושה לציבור. במקום ליטול מהבעלים את מלוא הנכס, אפשר להגביל רכיב מסוים בשימוש בו. ובמקום לבחור תמיד בין פרטי לציבורי, אפשר לעצב מערכת שבה שני האינטרסים מתקיימים על אותה פיסת קרקע.
במקרים המתאימים, כולם עשויים להרוויח. הציבור מקבל יותר שטחים פתוחים; הפגיעה הקניינית בבעלים מצטמצמת; והפרויקט שומר על בסיס כלכלי שמאפשר לו לצאת מן הנייר אל הרחוב.
אבל גמישות משפטית דומה קצת לחופש בתכנון בניין – היא מועילה רק אם מישהו דאג היטב לקונסטרוקציה.

לכן השאלות המשעממות לכאורה הן דווקא החשובות ביותר. מי יתחזק? מי ישלם? מי רשאי להגביל שימוש? מי יאכוף? מה יקרה בעוד שלושים שנה? ומה יוכל לעשות אזרח כאשר הגינה שהובטחה לו כפתוחה לציבור תתחיל, שלט אחר שלט ושער אחר שער, להיסגר?

אולי כאן נמצא הלקח המעניין ביותר של הפרשה.

חדשנות תכנונית אינה מחייבת תמיד להמציא זכות משפטית חדשה. לפעמים די לקחת זכות ותיקה ולשאול בעזרתה שאלה חדשה.
ואולי זה הלקח המעניין באמת של מוסך דן. במשך שנים דיני התכנון התנהגו כאילו לקרקע יש מתג אחד בלבד – פרטי או ציבורי. אם הציבור צריך אותה מעבירים את המתג לצד השני. אלא שבעלות אינה מתג; היא צרור של זכויות. אפשר להחזיק בקרקע, לבנות עליה, לעבור בה, לשבת בה, למנוע מאחרים להיכנס אליה, וכל אחת מן הפעולות האלה היא דבר אחר.
זיקת ההנאה מכניסה לתכנון העירוני רעיון כמעט מביך בפשטותו: לא תמיד צריך לקחת את הבית כדי לקבל את המפתח.
אם הציבור רוצה בית ספר, ייתכן שהוא צריך את הקרקע. אם הוא רוצה שביל, כיכר או גינה, ייתכן שהוא צריך רק את הזכות להיות שם.
וזה שינוי קטן בדקדוק, אבל גדול בפוליטיקה של הקרקע. במקום שהעיר תצייר עוד כתם ירוק על המפה ותאמר "שלי", היא יכולה לומר משהו מדויק יותר: "לא שלי – אבל פתוח לכולנו."
אולי לכן השאלה המעניינת של התכנון העירוני הבא לא תהיה עוד מי הבעלים של כל מטר מרובע בעיר. זו שאלה שהטאבו יודע לענות עליה מצוין.
השאלה הקשה יותר, והחשובה יותר, היא מה קורה באותו מטר מרובע ביום שלישי אחר הצהריים. מי יכול לעבור בו, מי יכול לשבת בו, מי יכול לסגור אותו, ומי רשאי לומר למי ללכת הביתה.

כי עיר, בסופו של דבר, אינה אוסף של חלקות.

היא אוסף של דברים שמותר לבני אדם לעשות ביניהן.